Problematika vendor lock-in v oblasti IT veřejných zakázek
Vendor lock-in neboli stav uzamčení zadavatele k dodavateli je situace, která může vzniknout ve chvíli, kdy se zadavatel veřejné zakázky svým postupem při jejím zadávání dostane do pozice závislosti na konkrétním dodavateli v oblasti IT. Bývá tomu tak především na základě nevhodně sjednaných licenčních oprávnění, která znemožňují provádět jakékoliv úpravy či zásahy do softwaru ze strany třetích osob odlišných od původního zhotovitele softwaru. Jestliže tento právní stav proprietárního uzamčení zadavatele vznikne, je zadavateli prakticky znemožněno využít na trhu jiného dodavatele, který by mu software mohl rozvíjet nebo spravovat.
Ocitne-li se zadavatel ve stavu vendor lock-in, je značně limitován v možnostech dalšího postupu při nakládání, modifikacích nebo rozšiřování daného softwarového produktu. Ke vzniku tzv. vendor lock-in situace, která představuje vztah exkluzivity původního zhotovitele k dalším úpravám softwaru, dochází v oblasti IT především na základě nevhodně sjednaných licenčních oprávnění. Zadavatel se do podobné situace dostane například tehdy, když opomene z licenčních podmínek sjednaných se zhotovitelem vypustit ujednání omezující provádění úprav či zásahů do softwaru ze strany třetích osob (zejm. ze strany jiných IT dodavatelů). K takovému opomenutí může dojít buď v důsledku nepozornosti zadavatele, jeho nezkušenosti s podobnými situacemi, nebo očekáváním, že software nebude nutné v budoucnu měnit či upravovat. Toto se však v praxi velice často ukazuje jako mylná představa.
Poté co se zadavatel dostane do stavu vendor lock-in, může se jednoduše dostat do komplikované situace, která se mu může i značně prodražit. Pokud si veřejný zadavatel poptávající zhotovení informačního systému na míru smluvně nevyhradí oprávnění do informačního systému v budoucnu zasahovat prostřednictvím třetích osob, nemůže kvůli existenci autorskoprávní ochrany zadávat úpravy systému v otevřeném zadávacím řízení a využít k nim osoby odlišné od původního zhotovitele. Fakticky se tím zcela vyloučí hospodářská soutěž. Proto je pro zadavatele klíčové si smluvně ošetřit, aby v patřičném rozsahu došlo k převodu autorských práv k softwaru na zadavatele, včetně možnosti jejich budoucích úprav. Mnohdy bude záviset na ochotě zhotovitelů tuto možnost zadavateli poskytnout. Pokud se však zadavatel nechce dostat v budoucnu do potíží, měl by na takovém smluvním nastavení licenčních podmínek trvat. Už jen proto, že on bude vývoj softwaru v konečném důsledku financovat.
Zadávání veřejných zakázek při vzniku „vendor lock-in“
O veřejnou zakázku se jedná v případě, kdy je zadavatelem veřejný subjekt (např. Česká republika, územní samosprávný celek nebo právnická osob fungující za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu), který v rámci plnění zakázky nakládá s veřejnými prostředky. Povinností veřejného zadavatele je mj. nastavení takových podmínek veřejné zakázky, aby se předešlo vzniku vendor lock-in efektu. Ne vždy se to ovšem podaří. Jako názorný příklad můžeme uvést situaci, kdy zadavatel poptává informační systém (např. účetní software) v některém z otevřených druhů zadávacích řízení podle zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek (dále jen „ZZVZ“). V návrhu smlouvy obsaženém v zadávací dokumentaci si však zapomene vyhradit oprávnění provádět do informačního systému zásahy prostřednictvím třetích osob odlišných od vybraného zhotovitele.
Přestože prvotní zadávací řízení proběhne plně v souladu se ZZVZ a při zachování hospodářské soutěže, dojde tím k založení vendor lock-in efektu, neboť zadavatel je nucen veškeré následné úpravy, změny a zásahy do informačního systému s ohledem na autorskoprávní ochranu poptávat výhradně od původně vybraného zhotovitele. Zadavatel se tím dostává do situace, kdy je značně omezen ve způsobech, kterými může tohoto zhotovitele poptávat tak, aby neporušil ZZVZ. Nehledě na to, že zhotovitel si jakožto exkluzivní dodavatel může začít diktovat nadstandardní požadavky, kterým zadavatel bude nucen vyhovět. Jestliže je zadavatel vázán pouze na jednoho dodavatele, nemá možnost volby mezi konkurenčními produkty a službami. Dodavatel tak může velmi jednoduše zneužít svého dominantního postavení a může začít neúměrně zvyšovat ceny nebo poskytovat nekvalitní služby. V krajním případě může situace vyústit až ve vývoj zcela nového softwaru „od nuly“, avšak za podmínek, kdy zadavatel nebude ve stavu vendor lock-in uzamčen a bude mít možnost s ním patřičně disponovat.
Pokud ke vzniku stavu vendor lock-in dojde, zadavatelé zpravidla přistupují k zadání úpravy softwaru původnímu dodavateli prostřednictvím jednacího řízení bez uveřejnění ve smyslu ustanovení § 63 odst. 3 písm. c) ZZVZ. Podle předmětného ustanovení zákona může zadavatel použít jednací řízení bez uveřejnění mj. v případě, kdy veřejná zakázka může být splněna pouze určitým dodavatelem, neboť je to nezbytné z důvodu ochrany výhradních práv (včetně práv duševního vlastnictví). Zde však do hry vstupuje rozhodovací praxe českých soudů a Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, která možnost efektivního využívání jednacího řízení bez uveřejnění k řešení stavů vendor lock-in poněkud komplikuje.
Vliv ustálené judikatury na řešení vendor lock-in situací
Nejvyšší správní soud ve svém rozhodnutí sp. zn. 5 Afs 42/2012-53 ze dne 11. 1. 2013 dovodil, že „Jednací řízení bez uveřejnění lze využít, pokud jsou důvody pro jeho použití objektivní, tedy nezávislé na vůli zadavatele. Není sporu o tom, že pokud by se zadavatel svým vlastním zaviněným postupem dostal do situace, kdy musel přidělit zakázku pouze jedné určité společnosti, porušil by tím zákon o veřejných zakázkách“. Pokud tedy zadavatel stav exkluzivity sám zaviní (např. v důsledku vědomého opomenutí), nemůže využít postup jednacího řízení bez uveřejnění ve smyslu ZZVZ s poukazem na to, že z technických či právních důvodů zakázku nikdo jiný plnit nemůže. Samozřejmě ne každý vznik vendor lock-in efektu bude považován za zaviněný ze strany zadavatele. Například ve složitých případech, kdy se jedná o vývoj komplexního a robustního softwaru na míru, zadavatel mnohdy nemůže na počátku dostatečně předjímat nutnost dalšího rozvoje softwaru. Nezaviněný vznik vendor lock-in stavu se ovšem již složitě prokazuje a důkazní břemeno by v takovém případě nesl veřejný zadavatel.
Dalším zajímavým rozhodnutím je rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 1. 11. 2017, č.j. 1 As 242/2017-48, ve věci nechvalně známé „Opencard“. V předmětném rozhodnutí soud dospěl k závěru, že „Pokud stěžovatel poukazoval na jedinečnost projektu Opencard, z níž dovozoval, že nebylo možné předvídat, jakým způsobem se bude projekt do budoucna ubírat, Nejvyšší správní soud nemůže tomuto tvrzení přisvědčit. S obsahově totožnou námitkou se ostatně vypořádal již v části IX.B rozsudku č. j. 1 Afs 256/2015 - 95, v němž zcela jednoznačně uzavřel, že stěžovatel měl podle všeho od počátku (ještě před zadáním původní veřejné zakázky) poměrně jasnou představu o tom, jak by se měla platforma Opencard do budoucna rozvíjet, s čímž souvisí i nutnost zadávání nových zakázek na související aplikace. Musel si tedy být vědom i toho, že stávající podoba licenčních podmínek sjednaných se společností HAGUESS bude pro další vývoj projektu značně limitující v tom směru, že v zásadě znemožní volný výběr dodavatele na další související a navazující plnění. Jakkoliv přitom stěžovatel nemusel (či v některých aspektech snad ani nemohl) předvídat zcela konkrétní okolnosti budoucího vývoje projektu (nutnost převzetí provozu PCKS samotným stěžovatelem apod.), nemění to nic na skutečnosti, že s ohledem na původní záměr musel nutně nezbytnost zadávání dalších zakázek předjímat“.
Lze předejít vendor lock-in efektu ziskem zdrojového kódu k softwaru?
Je iluzí, že pokud bude zadavateli poskytnut zdrojový kód k softwaru nebo mu bude umožněno jej upravovat prostřednictvím třetích osob, nedojde tím automaticky k vendor-lock in efektu. Realita je taková, že i kdyby byl zdrojový kód zadavateli poskytnut, téměř nikdo kromě tvůrce zdrojového kódu nebude schopen s takovým kódem nakládat, protože než pochopí jeho logiku, datový model, „flow“ a další souvislosti, uplyne zpravidla mnoho měsíců, nebo dokonce i let. Nadto je třeba zdůraznit, že u tzv. proprietárního softwaru, který bývá mnohdy výsledkem dlouholetého vývoje ze strany softwarové společnosti, je v praxi takřka nepředstavitelné, aby reálně došlo k poskytnutí jeho zdrojového kódu. Je tomu tak proto, že zdrojový kód představuje něco zcela unikátního, dávajícího předmětnému softwaru obchodní, konkurenční, a především znalostní výhodu. Technickou podporu k softwaru ovšem většinou lze poskytovat i bez znalosti zdrojového kódu nebo dispozice s ním.
Závěrem
Ze shora uvedeného plyne, že je třeba rozlišit vývoj softwaru na míru pro konkrétní projekt od tzv. proprietárního softwaru, kde požadavek na dodání zdrojového kódu bude zhotovitelem takřka vždy odmítnut. Vývoj softwaru na míru je ovšem velmi nákladný a zdlouhavý proces. Pro zadavatele je proto mnohem efektivnější situaci řešit využíváním tzv. proprietárního softwaru, přestože k němu nezískají zdrojový kód. I přes využívání proprietárního softwaru by měli být zadavatelé schopni předejít vzniku vendor lock-in efektu, a to správným nastavením licenčních podmínek pro správu softwaru, kterou lze provádět i bez znalosti zdrojového kódu.
 |
JUDr. Jiří Matzner, Ph.D., LLM. Autor článku je zakladatelem advokátní kanceláře MATZNER Legal. |
